简评《外商投资法实施条例（征求意见稿）》

作者：乔资营 王冉 于三雅

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细化准入前国民待遇，优化营商环境

  ——简评《外商投资法实施条例（征求意见稿）》

2019年11月1日，外商投资领域迎来重磅消息，司法部网站公布了其联合商务部、发展改革委共同起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）。《征求意见稿》作为《外商投资法》的配套行政法规，在《外商投资法》的框架内，明确和细化了相关法条规定、增强了法律的可操作性。本文旨在解读《征求意见稿》对《外商投资法》所进行的细化规定的基础上，对《征求意见稿》提出修改建议。

一

《征求意见稿》重点细化内容

（一）总则部分

序号	《外商投资法》	《征求意见稿》	注释和/或建议
1	外商投资的第一种情形：外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业。（第二条）	“其他投资者”包括中国自然人在内。（第三条）	现行有效的《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》中，中方均不包括中国自然人，《外商投资法》出台时，对“其他投资者”的定义存在争议，本次《征求意见稿》进行了明确。
2	外商投资的第三种情形：外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。（第二条）	“中国境内投资新建项目”是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。（第四条）	《外商投资法》针对“中国境内投资新建项目”这一规定，在现行的三资企业法[1]中未曾涉及，本次《征求意见稿》进行了补充解释，并与同一款的第一种和第二种情形进行了区分。但是《征求意见稿》对于“中国境内投资新建项目”的具体表现形式并未说明，建议就本项投资情形的登记、立项和政府的监管等进一步出台更为详细的管理办法。
3	外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。（第二条）	登记注册办理部门：国务院市场监督管理部门或其授权的地方人民政府市场监督管理部门。（第五条）	授权登记事宜参考《外商投资企业授权登记管理办法》。
4	国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。（第四条）	提出/调整机制：负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发布、批准发布及调整。（第六条）	目前现行有效的负面清单为2019年6月30日发布的版本。根据以往的经验，大概率将在2020年6月前后发布新的版本，根据国务院新闻办公室于2019年10月29日举行的国务院政策例行吹风会上商务部副部长兼国际贸易谈判副代表王受文的讲话，“未来负面清单条目还会进一步减少”。
5	国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。（第五条）	明确依“法”保护的法律依据除中国法外还包括所缔结或者参加的国际条约、协定保护。（第七条）	中国缔结、参加的国际条约和协定可参考： http://policy.mofcom. gov.cn/pact/index.shtml

（二）投资促进

序号	《外商投资法》	《征求意见稿》	注释和/或建议
1	外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。（第九条）	明确左述“政策”包括政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报、职称评定、人力资源等方面此外，规定各项支持性政策措施应当依法公开（涉及需企业申办事项的，其流程和条件也要公开）。（第九条）	考虑到外商投资企业及外国投资者参考各项政策的便利性，建议参考《征求意见稿》第十一条，通过全国一体化在线政务服务平台，集中公布。
2	制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。（第十条）	明确左述“适当方式”包括书面征求意见、召开座谈会、论证会等；此外，征求意见的对象中增加了外国商会，并明确对相对集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见的反馈机制。（第十条第一款）	考虑到外商投资企业及外国投资者查询政策更新的便利性，建议参考《征求意见稿》第十一条，通过全国一体化在线政务服务平台，集中发布征求意见稿或其他相关信息。
3	与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。（第十条）	公布途径为政府公报、政府网站，且明确规定未经公布的不得作为实施外商投资管理的依据。（第十条第二款）	考虑到外商投资企业及外国投资者查询政策更新的便利性，建议参考《征求意见稿》第十一条，裁判文书也通过全国一体化在线政务服务平台，及时同步发布或提供链接。
4	国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。（第十一条）	明确外商投资服务体系以政府主导、多方参与，并通过全国一体化在线政务服务平台，集中公布有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息等。（第十一条）	建议就全国一体化在线政务服务平台所集中发布内容进一步进行系统化规范，充分利用平台优势、发挥作用。
5	国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。（第十三条）	特殊经济区域由国家批准设立，将对外商投资实行更加开放的政策措施，经试验证明成熟的可按实际情况推广。（第十二条）	目前已有的部分类似安排如下：（1）海关特殊监管区域有特别的外汇管理办法（参见《海关特殊监管区域外汇管理办法》）；（2）各自贸区均实行比全国负面清单更为精简的外资准入限制。建议进一步明确“特殊经济区域”的定义，如具体包括自贸区以及其他哪些类型的特殊经济区域，并明确“国家批准”具体指向的国家部门。
6	国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。（第十四条）	鼓励外商投资产业目录由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门以及有关地方人民政府制定，报国务院批准后发布施行；左述“优惠待遇”包括财政、税收、金融、用地等方面。（第十三条） 明确外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资（“再投资”）的，依法享受相应的优惠待遇。（第十四条）	现行有效的鼓励外商投资产业目录为2019年6月30日发布的版本。 再投资的优惠待遇目前主要参考《关于扩大境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策适用范围的通知》与《外商投资企业和外国企业所得税法》及实施细则。
7	国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。（第十五条）	外商投资企业可以参与制定的标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准。外商投资企业的参与方式包括：（1）提出强制性国家标准的立项建议，在标准的起草、技术审查以及实施过程中提出意见和建议，并可按照规定承担相关工作；（2）可参与国家标准的外文翻译工作。（第十五条）	国家标准委、国家发展改革委、商务部于2017年11月共同发布了《外商投资企业参与我国标准化工作的指导意见》，建议根据《外商投资法》进一步更新相关指导意见。
8	国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。（第十五条）	除外商投资企业公开标准的技术要求高于强制性标准的相关技术要求外，政府有关部门不得对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求，不得强制或者变相强制外商投资企业适用推荐性标准或者团体标准。（第十六条）	建议对“变相强制”的具体形式予以明确及排除。
9	政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。（第十六条）	政府采购监督管理部门、采购人或者采购代理机构不得在政府采购信息的公布、供应商条件的确定和资格审查、评审标准等方面，通过限定供应商的所有制形式、组织形式、股权结构或者投资者国别等不合理的条件，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇。（第十七条） 政府采购监督管理部门提供指导和服务应注意内外资平等。（第十八条）	财政部于2019年7月发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》，有更多细化的规定。
10	外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。（第十七条）	明确左述融资的“其他方式”包括公开或者非公开发行其他融资工具，向金融机构贷款等，有关主管部门和金融机构应当按照与内资一致的条件和程序办理相关手续。此外，外商投资企业可按国家有关规定借用外债。（第十九条）	国务院2017年发布的《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》中规定，外商投资企业外债管理制度由国家发展改革委、商务部、人民银行、国家外汇局等按职责分工负责，统一内外资企业外债管理。
11	有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。（第十九条）	明确“有关主管部门”如下：（1）国务院商务主管部门、投资主管部门编制综合性指引；（2）：国务院有关行业主管部门编制特定行业、领域的指引；（3）县级以上地方人民政府有关部门编制地方性指引。 外商投资指引内容包括：法律法规、政策措施、数据信息、办事指南以及投资环境分析等。前述指引的发布途径为在政府部门网站公布并更新。（第二十一条）	考虑到外商投资企业查询政策更新的便利性，建议参考《征求意见稿》第十一条，通过全国一体化在线政务服务平台，集中发布和更新各种类型的指引。

（三）投资保护

序号	《外商投资法》	《征求意见稿》	注释和/或建议
1	征收、征用应当依照法定程序进行。（第二十条）	明确征收应当依据法律的明确规定进行，不得根据法律以外的依据对外国投资者的投资实行征收或者征用。（第二十二条）	建议尽快制定与对外国投资者的投资实行征收或者征用相关法律。
2	外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。（第二十一条）	明确不得违法限制外国投资者换汇的币种、数额以及汇入、汇出的频次等。此外，外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法纳税后，可以依法自由汇出。（第二十三条）	建议由外汇管理部门梳理和调整针对外国投资者和外商投资企业的具体外汇管理规定和实操指引，以提供统一的、具有更强可操作性的指引。
3	国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。（第二十二条）	明确国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度、推动知识产权快速协同保护机制、知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制。 明确在标准制定中应依法平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，涉及专利的，应当按照国家标准涉及专利的有关管理规定办理。（第二十四条）	知识产权保护一直是外国投资者关注的重点，本次《征求意见稿》对知识产权保护机制有初步明确，建议机制的落地细则进一步予以明确，回应外国投资者的关注并解决其顾虑。 专利方面，2019年1月1日，最高人民法院知产法庭开始履行法定职责。同时《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》正式施行。《专利法》第四次修正的草案已于去年通过，有待正式出台。
4	行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。（第二十二条）	明确行政机关及其工作人员不得利用办理登记注册、投资项目核准或者备案、行政许可以及实施监督检查、行政处罚、行政强制以及其他履行行政管理职责的行为，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。（第二十五条）	2018年6月15日出台的《国务院关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》，第（十四）条规定，加大知识产权保护力度，严格履行我国加入世界贸易组织承诺，外商投资过程中技术合作的条件由投资各方议定，各级人民政府工作人员不得利用行政手段强制技术转让。
5	行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。（第二十三条）	明确限定可被知悉的商业的范围为履行职责所必需的范围，且与履行职责无关的工作人员不得接触有关材料、信息。 明确要求采取有效措施保护商业秘密；（1）依法需要公开信息的不得含有商业秘密的内容；（2）需要与其他行政机关共享信息的，除法律、行政法规另有规定外，应对其中的商业秘密进行相应处理。（第二十六条）	建议明确商业秘密保护的监督机制，进一步回应外国投资者的关注，解决其顾虑。
6	各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定。（第二十四条）	明确制定左述规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核和公平竞争审查。此外，在依法对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对相应规范性文件进行审查。（第二十七条）	建议进一步明确审查标准。
7	地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。（第二十五条）	地方政府可在其权限内，对外国投资者在本地区投资可以享有的优惠措施、便利条件等，以书面形式作出承诺，承诺的内容应合法合规。（第二十八条）	建议增加地方政府超出其权限范围作出承诺或政府承诺的内容不合法合规的处理机制。
8	因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。（第二十五条）	明确可以改变政策承诺、合同约定的先决条件是因国家利益、社会公共利益。 明确不得毁约的几种情形，即不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。（第二十九条）	建议增加地方政府违反政策承诺的处理机制。
9	国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。（第二十六条）	明确由国务院商务主管部门会同国务院有关部门、县级以上地方人民政府负责建立和落实投诉工作机制。（第三十条） 明确投诉工作机制应当按照高效、便利、畅通的原则开展，完善投诉渠道并制定投诉指南，相关信息应当向社会公布。如外商投诉行政机关及其工作人员侵犯其合法权益的，可以向有关人员了解情况，有关员应当予以配合。（第三十一条） 明确投诉工作机制应当分析、总结外商投资企业或其投资者反映的具有典型性、普遍性的问题，及时提出加强外商投资保护、改善外商投资环境的建议。（第三十二条）	目前投诉工作机制还是比较原则性和架构性的规定，建议就此问题出台详细的相关规定，以保证投诉工作机制的可操作性和实用性。
10	外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。（第二十七条）	明确商会、协会工作范围为及时反映行业诉求，为会员提供信息咨询、宣传培训、市场拓展、经贸交流、权益保护、纠纷处理等方面的服务。（第三十三条）	目前关于外国商会的详规规定参考《外国商会管理暂行规定》。

（四）投资管理

序号	《外商投资法》	《征求意见稿》	注释和/或建议
1	外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。 外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。 外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。（第二十八条）	限制投资：应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求（以合伙企业方式在比例限制领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合相关限制性规定的持股比例）。（第三十四条） 返程投资：中国的自然人、法人或者其他组织（不含外商投资企业）在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受负面清单的限制。（第三十五条） 市场监督管理部门办理登记注册时，审核其是否符合外商投资准入负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求，有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的，市场监督管理部门不再重复审核。（第三十八条）	本条规定有两个要点非常值得关注：一是限制了限制类的合伙企业的表决权比例不能完全自由约定；二是首次承认中国的自然人、法人或者其他组织（不含外商投资企业）返程投资回来的全资企业，经审批，可以不受负面清单的限制，这是中国首次明确放宽对返程投资的限制，尽管目前放宽的对象仅限于由中方设立的全资企业且审批程序仍比较严格，但已经是一个非常大的突破。 对《征求意见稿》第三十八条，建议明确是否所有限制性或者需要许可申请的行业，均统一按照许可申请主管部门优先于市场监督管理部门审核的原则处理。
2	外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。（第二十九条）	外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国务院以及国务院投资主管部门的有关规定执行。（第三十六条）	目前外商投资企业核准、备案主要参考《外商投资项目核准和备案管理办法》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》等。鉴于《外商投资法》明年正式生效，上述文件及其他相关文件有待进一步更新。
3	外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。（第三十条）	明确有权机关应按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请；禁止对外国投资者增加或适用更严格的许可条件、审核环节和/或材料以及提出其他额外要求；此外，还应优化审批服务，提高审批效率（对符合相关条件和要求的许可事项，可以按照有关规定采取告知承诺的方式办理）。（第三十七条）	建议就具体的审核程序进一步予以细化，增强相关规定的可操作性。
4	国家建立外商投资信息报告制度，其内容和范围按照确有必要的原则确定。（第三十四条）	明确报送途径为企业登记系统以及企业信用信息公示系统（第三十九条） 明确按必要及尽可能减轻外国投资者和外商投资企业负担的原则确定内容、范围以及报告的频次（确定过程中应当充分听取外国投资者和外商投资企业以及其他有关方面的意见）。（第四十条） 明确外国投资者和外商投资企业报送的信息应当真实、准确、完整；此外，商务主管部门应当建立健全外商投资信息的保存、管理制度。（第四十一条）	建议进一步明确和细化外国投资者和外商投资企业投资信息报告的具体内容、流程、报送信息的保存和管理安排。

（五）附则

序号	《外商投资法》	《征求意见稿》	注释和/或建议
1	本法自2020年1月1日起施行。三资企业法同时废止。（第四十二条）	本条例自2020年1月1日起施行。三资企业法相应实施细则[2]同时废止。（第四十五条）	《外商投资法》及《实施条例》[3]正式生效后，将有一大批法规、规章以及规范性文件等需要发布、修订或废止。未来五年需要持续关注前述法规、规章及规范性法律文件等的变化情况。
2	本法施行前依照三资企业法设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。（第四十二条）	5年过渡期内可进行变更，5年过渡期满后自2025年1月1日起6个月内应依法变更；逾期未变更，不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示；由国务院市场监督管理部门会同国务院有关部门制定变更手续并明确流程。（第四十二条） 已在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等的，在合营、合作期限内继续有效。（第四十三条）	建议就过渡期内组织形式和组织机构与公司法和合伙企业法有冲突之处的协调适用原则进一步予以明确；建议就变更手续和流程进一步细化，为外国投资者和外商投资企业提供指引。
3		除法律、行政法规或者国务院另有规定的除外，港澳投资者、华侨在内地投资，参照《外商投资法》和《实施条例》。 台湾地区投资者适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》，未规定的事项，参照《外商投资法》和《实施条例》执行。（第四十四条）	“华侨”定义参见国务院侨务办公室2009年4月24日发布的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》的规定。

二

结论

本次《征求意见稿》对于《外商投资法》进行了许多细化和补充，但是由于外商投资领域情况的复杂性以及出台时间的紧迫性，《征求意见稿》仍有不少值得商榷和改进的空间。另外，我们注意到商务部副部长兼国际贸易谈判副代表王受文在2019年11月29日的国务院政策例行吹风会上表示，国务院常务会议日前原则通过了《关于进一步做好利用外资工作的意见》（“《意见》”）并将于近期印发。有关很多留白的问题我们或可在《意见》中找到一些答案。

[注] 

[1]三资企业法指《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。

[2]“三资企业法相应实施细则”指《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》。

[3]“《实施条例》”指拟正式出台的《外商投资法实施条例》。

The End

 作者简介

乔资营  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：私募股权与投资基金, 公司/外商直接投资, 收购兼并

王冉   

北京办公室  资本市场部

于三雅   

北京办公室  资本市场部

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